《原住民族基本法》相關規範

  1. 落實《原住民族基本法》第 21 條第 1 項所稱之「諮商」

    2. 「諮商」與「取得原住民族同意或參與」，應為不同之事項。參照 1989 年國際勞工組織（International Labor Organization，簡稱為 ILO）下之《原住暨部落民族公約》（Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989，簡稱為 ILO C169）第 6.2 條規定，以及《聯合國原住民族權利宣言》（United Nations, 2007）第 19 條之規定，「諮商」與「同意」之意義不同，「諮商」帶有獲致「同意」之目的性，非單純資訊提供。依現行法，「諮商」並無法定之要式程序。雖然行政院自 2006 年起展開多次公聽會，試圖制定《原住民族土地及自然資源利用諮詢原住民族同意作業要點》，惟迄今仍未能獲致多數共識。在現行法律無明確規範之情況下，如何才為有效之「諮商」？

    本文建議，可參考 ILO C169 規範之諮詢原則（Article 6, ILO C169）：
    (1) 基於誠信（in good faith）；
    (2) 適當程序（appropriate procedures）與適當方式（in a form appropriate to the circumstances）；
    (3) 具代表性（representative institutions of these peoples），意即「諮商對象之代表性」；
    (4) 自由充分參與（can freely participate, at all levels of decision-making）。
    然而，「諮商對象之代表性」為「諮商」程序的困難之處。


    延伸閱讀
     
  2. 取得原住民族同意或參與之方式

    3. 首先，《原住民族基本法》第 21 條第 1 項將「原住民族『同意』或『參與』」並列，乃國際公約及比較法上較為罕見之體例。理論上，「參與」較為廣義，前述的「諮商」也是一種「參與」形態，而「同意」似乎也是「參與」方式之一。不過，參照《原住民族基本法》第 21 條之用語，內文提到「應諮商『並』取得原住民族同意或參與」，而且該法條文字中，沒有用「並」字將「諮商」與「參與」做連結，就表示立法者所稱「諮商」並不等於「參與」。也就是說，不能因實行「諮商」程序，就視為原住民族已經「參與」。

    但遍尋現有立法資料，並無「參與」一詞之相關說明，在此僅能參酌 ILO 之說明，解釋如何盡量落實「參與」。

      IILO C169 中提及「參與」（participation）者，分別在第 6 條與第 7 條：
    1. 第 6.1.b：政府要以相同於其他人口群體相同的標準（to at least the same extent as other sectors of the population），建置與確保原住民族可自由在選舉制度上以及與其相關之政策與計畫的所有決策層面（at all levels of decision-making）相容之參與途徑（means）；
    2. 第 6.1.b：政府必須建置得使原住民族可充分發展其自身制度或倡議的途徑（means），並適度提供其所需之資源；
    3. 第 7 條：原住民族有權利參與與國家或區域發展有關之計畫的形成、履行與考評（participation in formulation, implementation and evaluation)。

    至於所謂「同意」，一般是參照《聯合國原住民族權利宣言》（United Nations, 2007）第 19 條揭示的 FPIC 原則，乃指所有相關原住民族的事務，皆必須在符合「出自自由意志（Free）並事前（Prior）知情（Informed）並同意（Consent）」的原則之下，其產生的共識或同意才可認為有效。

    此外，依據《原住民族基本法》第 21 條第 1 項規定之文義，應取得「原住民族或部落」之同意或參與，而非原住民族之個人（即原住民）。此等立法文字與《聯合國原住民族權利宣言》第 19 條之規定一致，且原住民族自治區法草案第 24 條之立法理由，亦以「前開同意係屬原住民族之集體權利」描述之（立法院，2014）。

  3. 諮商及同意均以部落會議為主體

    4. 本上述提及，關於諮商對象及同意主體，均是原住民族，而非原住民族之個人（即原住民）；就此，主管機關似乎傾向於以「部落會議」之方式進行。原住民族委員會（原名行政院原住民族委員會，於 2014 年更名為原住民族委員會，為部會級機關。）之「研商人體研究計畫徵詢原住民之機制與平台會議」會議記錄（行政院原住民族委員會民國 100 年 7 月 22 日函，原民衛字第 1001039799 號），結論第 2 點即揭示「研究計畫之研究目的或研究結論涉及原住民族者，請依據原住民族委員會公布之推動原住民部落會議實施要點，召開部落會議徵詢原住民族之同意，或依據其他法令舉行公民投票、召開公聽會或村民大會」。

    事實上，104 年《原住民族基本法》修正時，於第 2 條第 4 款就部落做有明確定義：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。而且，於第 2-1 條規定「為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之」，爾後應循此辦理。

    補充說明：部落會議之職權與如何代表「特定原住民族」之疑義

    參照原「原住民族委員會推動原住民族部落會議實施要點」之規定，其立法上似乎存在有將「部落」等同《原住民族基本法》第 21 條中所稱「原住民族」之疑慮。意即關於「原住民族」之諮商、參與、同意，似乎只要「部落」會議諮商、參與、同意即足夠？然而，母法定義上「部落」僅是指「原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者」而言（《原住民族基本法》第 2 條第 4 款），也就是說同一原住民族之部落本非單一。如此一來，究竟要對「多少部落」諮商、取得「多少部落」同意或參與，才算得上是對「該特定原住民族」完成諮商？取得其同意或參與？

    之後，104 年《原住民族基本法》修正時，於第 2 條第 4 款就部落做有明確定義，而且，於第 2-1 條規定「為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」原住民族委員會更進而於 105 年 1 月 4 日訂定「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」，並於 105 年 1 月 25 日廢止「原住民族委員會推動原住民族部落會議實施要點」及「原住民族基本法第二十一條釋義」。
    「諮商取得原住民族同意參與辦法」第 5 點界定部落會議職權如下：
    一、訂定、修正部落章程。
    二、議決同意事項。
    三、議決公共事項。
    四、選任、罷免部落會議主席、部落幹部。
    五、聽取部落幹部工作報告。
    六、其他重要事項；第 4 點則進一步清楚規定「本法第二十一條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過；所稱原住民族或部落參與，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過之參與機制。」亦即，以「半數關係部落依『諮商取得原住民族部落同意參與辦法』召開部落會議議決通過」為準。